151. Podle názoru Senátu však i specifická kompetenční jurisdikce Evropského soudního dvora může vyvolávat – za situace nevyjasněného vztahu k ústavním soudům členských států – otázky týkající se dodržení principu právní jistoty. Tu Ústavní soud konstatuje, že působení Soudního dvora je však právě, pokud jde o řešenou problematiku, poměrně přehledné. Podle stávající judikatury Soudního dvora týkající se článku 308 Smlouvy o ES (již) ze samotného znění článku vyplývá, že jeho použití jako právního základu aktu je odůvodněno pouze tehdy, pokud žádné jiné ustanovení Smlouvy nesvěřuje orgánům Společenství pravomoc nezbytnou k přijetí tohoto aktu. V takové situaci tento článek umožňuje orgánům jednat za účelem uskutečnění některého z cílů Společenství i přes neexistenci ustanovení, které by jim k tomu svěřovalo potřebnou pravomoc. K tomu, aby však orgány Společenství (pozn.: v kontextu posuzování článku 352 Smlouvy o fungování EU rozuměno orgány Unie) mohly takový právní akt přijmout, musí být jeho cíl spojen s některým z cílů, které Smlouva vytyčuje Unii (srov. rozsudek Soudního dvora ze dne 26. března 1987, Komise v. Rada, 45/86, Recueil, s. 1493, bod 13). Za zásadní názor k doložce flexibility je však nutno považovat posudek Soudního dvora 2/94 z 28. 3. 1996, Recueil, s. 1759, týkající se možnosti Společenství přistoupit k Evropské Úmluvě o ochraně lidských práv a základních svobod (stanovisko cituje ještě čl. 235, který však byl totožný s dnešním čl. 308 Smlouvy o ES). Soudní dvůr nejprve zdůraznil, že čl. 235 lze využít jen při neexistenci výslovné či implicitní pravomoci; pokračoval, že tento článek byl vytvořen k vyplnění mezer v případech, kdy neexistuje specifické ustanovení Smlouvy, které by dávalo institucím Společenství výslovné nebo implicitní pravomoci jednat, pokud jsou takové pravomoci přesto nezbytné k tomu, aby Společenství mohlo plnit své funkce se zřetelem na cíle vytyčené Smlouvou. Soud výslovně uvedl, že toto ustanovení, které je integrální částí institucionálního systému založeného na principu svěřených pravomocí, nemůže sloužit jako základ pro rozšiřování sféry pravomocí Společenství mimo obecný základ vytvořený ustanoveními Smlouvy jako celku, a zejména těmi, které definují úkoly a činnosti Společenství. V žádném případě tak nemůže být článek 235 použit jako základ pro přijetí ustanovení, jejichž důsledkem by byla v podstatě novelizace Smlouvy bez řádné procedury, která pro tento účel existuje.