27. Skutečnost, že mezi zajištěním cizinců a např. vazbou či držením v ústavní zdravotnické péči činí rozdíl i Úmluva (čl. 5 odst. 1), není podle názoru Nejvyššího správního soudu rozhodující. Jednak je prý nutno mít na paměti, že Listina by vzhledem k tomu, že je o více než 40 let mladším dokumentem než Úmluva a zaručuje vyšší standard ochrany lidských práv, měla poskytovat vyšší ochranu osobám omezeným na svobodě. K postavení cizinců je třeba poznamenat, že právě v této oblasti prý učinilo právo v posledních desetiletích (zejména v souvislosti s rozvojem mezinárodního práva) obrovský pokrok a cizinci mají v mnoha ohledech stejná práva jako občané státu. Ačkoliv je na jedné straně obvyklé a legitimní, že stát mezi cizinci a občany rozlišuje, pokud jde o politická práva či sociální práva, rozlišování v oblasti základních práv (zejména právo na život, právo nebýt mučen, osobní svoboda, zákaz nucené práce) by mělo být co nejvíce minimalizováno. Dále prý je třeba říci, že samotné rozlišení v Úmluvě neznamená, že je možné úpravu provést libovolně. Úmluva tak sice pro případy vazby stanoví vyšší standard ochrany, avšak mezi držením v ústavní zdravotnické péči a zajištěním cizinců rozdíl nečiní. Přesto byly zvoleny pro posledně jmenované případy omezení osobní svobody diametrálně odlišné modely. Otázkou prý je, zda existuje racionální důvod, proč zákonodárce zvolil v případě zajištění cizinců tak nepoměrně méně výhodný model než v ostatních případech omezení osobní svobody. Jediným patrným rozdílem mezi zajištěním cizinců a ostatními srovnávanými případy je to, že zajištění cizinců se vztahuje pouze na cizince. Ačkoliv rozlišování na základě státní příslušnosti může být v některých případech odůvodněno (například u některých politických či sociálních práv), má Nejvyšší správní soud za to, že zde racionální důvod dán není a kritérium státní příslušnosti je zde diskriminační. Nelze samozřejmě po zákonodárci požadovat, aby zvolil stejný model přezkumu pro všechny případy omezení osobní svobody, avšak je prý třeba trvat na tom, že důvody rozlišování musejí být racionálně odůvodněny. Pokud je zvolen zcela jiný model omezení osobní svobody, délky tohoto omezení a jeho přezkumu, je nutné, aby pro to existoval racionální důvod a aby mezi tímto důvodem a zvoleným řešením existovalo spojení. To, že byl zákonodárce veden toliko formálními kritérii ústavnosti, vyplývá prý i z důvodové zprávy k zákonu (důvodová zpráva ze dne 28. dubna 1999, PSP, tisk 204), která je tradičně skoupá na argumentaci týkající se souladu s ústavním pořádkem. Lze tak uzavřít, že zákonodárce v rozporu s principem rovnosti a bez racionálního důvodu zvolil v případě zajištění cizinců model omezení osobní svobody, který jde jednoznačně k tíži zajištěných osob. Ve vztahu ke srovnatelným případům omezení osobní svobody je zajištění cizince buď nepřiměřeně dlouhé (zadržení, zajištění), či postrádá automatický a efektivní soudní přezkum (jako je tomu v případě vazby či držení v ústavní zdravotnické péči).