71. Dříve, než Ústavní soud přejde k vlastnímu přezkumu napadené úpravy, považuje za potřebné připomenout zásadní změnu v systému nemocenského pojištění. V souvislosti s jeho novou úpravou provedenou zákonem o nemocenském pojištění ukládá zákoník práce od 1. 1. 2009 zaměstnavatelům povinnost poskytovat po určitou dobu od vzniku pracovní neschopnosti místo nemocenských dávek náhradu mzdy nebo platu (§ 192 odst. 1 zákoníku práce). „Výměnou“ za snížení sazby pojistného tak byla na zaměstnavatele přenesena část nákladů nemocenského pojištění. Zaměstnavatelům pak byla umožněna kontrola dodržování režimu dočasně práceneschopného pojištěnce (§ 192 odst. 6 zákoníku práce). V případě porušení tohoto režimu přiznává ustanovení § 192 odst. 5 zákona č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění zákona č. 365/2011 Sb., zaměstnavateli oprávnění náhradu mzdy nebo platu snížit nebo neposkytnout. Náhrada mzdy je vyplácena z prostředků zaměstnavatele, a nikoli státu. A právě tato skutečnost je rozhodující pro pochopení současné právní úpravy a posouzení ústavnosti napadených ustanovení.