17. Z hlediska Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále jen „Úmluva“) je situace jiná. Omezení osobní svobody musí nastat pouze z důvodů předvídaných Úmluvou. Omezení osobní svobody z jiných důvodů by bylo s Úmluvou v rozporu. Institut zajištění cizince je zařaditelný pod ustanovení čl. 5 odst. 1 písm. f) Úmluvy, které umožňuje „zákonné zatčení nebo jiné zbavení svobody osoby, aby se zabránilo jejímu nepovolenému vstupu na území nebo osoby, proti níž probíhá řízení o vyhoštění nebo vydání“. Zajištění cizince je sice předvídáno Úmluvou a důvody i způsob zajištění jsou upraveny zákonem, avšak v souladu s ústavním pořádkem a Úmluvou je institut zajištění podle názoru navrhovatele pouze prima facie. Přezkum ústavnosti napadených ustanovení nelze redukovat pouze na posouzení naplnění formálních znaků. Samotný fakt, že úprava je provedena zákonem, a splňuje tak požadavky izolovaně čteného čl. 8 odst. 2 Listiny, nepostačuje k tomu, aby byla úprava shledána ústavně konformní. V prvé řadě je třeba vyjít z čl. 4 odst. 4 Listiny, který stanoví, že při používání ustanovení o mezích základních práv a svobod musí být šetřeno jejich podstaty a smyslu. Ustanovení čl. 8 odst. 2 Listiny je přitom zjevně ustanovením o mezích základní svobody. Dále musí být, kromě naplnění formálních znaků, zákonná úprava v souladu s ústavními principy, mezi které patří mimo jiné rovnost a proporcionalita. Pokud dotčená zákonná úprava s těmito principy v souladu není, musí být podle ustálené judikatury Ústavního soudu zrušena [srov. např. nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 25/97 ze dne 13. 5. 1998 (N 53/11 SbNU 25; 159/1998 Sb.) či nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 6/2000 ze dne 31. 1. 2001 (N 22/21 SbNU 195; 77/2001 Sb.)]. S oběma těmito principy je napadená úprava podle názoru Nejvyššího správního soudu v rozporu.