IX. c) K návrhu na zrušení § 4b a 4c zákona o střetu zájmů
1. Shrnutí argumentace navrhovatele a vedlejší účastnice
2. Ústavnost stanovení hranice 25% účasti veřejného funkcionáře nebojím ovládané obchodní společnosti a východiska regulace střetu zájmů v § 3 zákona o střetu zájmů
3. Omezení veřejných funkcionářů podle § 4b a 4c zákona o střetu zájmů a možný zásah do práv jejich společníků
184. Navrhovatel tvrdí, že podle § 4 zákona o střetu zájmů člen vlády nesmí podnikat nebo provozovat samostatnou výdělečnou činnost, nesmí být členem statutárního orgánu, řídicího nebo kontrolního orgánu, přičemž tato omezení se nevztahují na správu vlastního majetku (pozn. - nejde-li o podnikání v těchto oborech - viz § 4 odst. 2 zákona o střetu zájmů). Naproti tomu § 4b a 4c podle navrhovatele v podstatě zamezují tomu, aby člen vlády vlastnil majetkový podíl v obchodní společnosti dosahující alespoň 25 %, a obdobně to platí pro § 4a zákona o střetu zájmů, z něhož i pro člena vlády vyplývá zákaz vlastnit jakýkoliv majetkový podíl v předmětné právnické osobě nebo být jejím členem (pozn. - ani jí ovládající osobou). Podle názoru navrhovatele překračují § 4a až 4c zákona o střetu zájmů, a to na rozdíl od § 4 zákona o střetu zájmů, ve vztahu k členovi vlády rámec čl. 70 Ústavy, podle něhož člen vlády nesmí vykonávat činnosti, jejichž povaha odporuje výkonu jeho funkce.
185. Navrhovatel dále uvádí, že s ohledem na stávající právní úpravu, resp. rozhodovací procedury a kontrolní mechanismy, nemůže veřejný funkcionář bez velkého rizika v rozporu se zákonem ovlivnit zadávání veřejných zakázek nebo rozhodování o žádostech o investiční pobídky či o dotacích, a proto napadená ustanovení neobstojí ani z hlediska principu vhodnosti, ani potřebnosti. Neobstojí též z hlediska principu přiměřenosti, neboť bezdůvodně vylučují některé společnosti, což navrhovatel považuje za diskriminaci a za porušení čl. 1 bodu 1 Protokolu č. 12 k Úmluvě (sc. - nebyl dosud ratifikován). Pochybnosti vyvolává kritérium 25% majetkové účasti, neboť není krácen na svých právech jen veřejný činitel, ale i ostatní společníci, i když mají majoritu.
186. Vedlejší účastnice navíc poukazuje ve své obsáhlé argumentaci na zásadní význam veřejných zakázek a dotací z hlediska podnikatelské činnosti s tím, že napadená ustanovení zakládají diskriminaci dotčených společností a mají dopad i na zaměstnávání některých osob, které je odvislé od poskytování příspěvků, jež mají povahu dotací. Zcela vybočují z limitů možné regulace střetu zájmů stanovených v čl. 70 Ústavy, protože postihují osoby odlišné od osoby veřejného funkcionáře, aniž by tyto mohly tomu čelit, konkrétně společnosti, v nichž má minoritní podíl přesahující 25 % nebo podíl držený nepřímo. Zákazy v nich obsažené odhlížejí od toho, zda střet zájmů může vůbec vzniknout, což má být třeba v případě, kdy zadavatelem je soukromý subjekt. Nejde o úpravu co nejšetrnější, navíc předpisy EU, z nichž vychází i ustanovení § 44 a § 48 odst. 5 písm. b) zákona o zadávání veřejných zakázek upravující střet zájmů, neumožňují rozšiřovat důvody pro vyloučení uchazečů ze zadávacích řízení nad jejich rámec, což plyne také z judikatury Soudního dvora EU.
187. Současně je nutno podle vedlejší účastnice vzít v úvahu, že dané opatření nepostihuje jen veřejného funkcionáře, ale eventuálně i další osoby, zejména společnosti, na nichž se veřejný funkcionář (přímo či nepřímo) podílí minimálně 25 %, případně jejich společníky (akcionáře). V případě, že je veřejný funkcionář minoritním společníkem a rozhodne se veřejnou funkci vykonávat, nemá taková společnost prakticky možnost tomu zabránit, v případě, že veřejný funkcionář takovou společnost ovládá, pak zase tomu nemají jak čelit minoritní akcionáři. Jde o nezanedbatelný zásah do práva na podnikání, neboť dotčené subjekty v případě veřejných zakázek jsou vylučovány z části trhu, na němž mohou být existenčně závislí, anebo jsou v případě dotací či investičních pobídek znevýhodňovány oproti konkurenci, což může mít závažné až likvidační účinky. V důsledku toho mohou být majetkově poškozeni podílníci takové společnosti.
188. Argumentace obou účastníků řízení vyžaduje odpovědět na řadu otázek ústavního charakteru, které napadená úprava v § 4b a 4c zákona o střetu zájmů, přijatá bez řádné přípravy a promyšlení všech důsledků, přináší. Navrhovateli je třeba přisvědčit v jeho argumentaci o rozdílech v povaze a účelu § 4 (ale i § 4a) zákona o střetu zájmů oproti § 4b a 4c zákona o střetu zájmů, což bylo konečně v rámci ústavně konformního výkladu § 4a zákona o střetu zájmů právě rozvedeno sub IX. b). Zatímco v případě § 4a zákona o střetu zájmů jde o preventivní řešení problematiky ovlivňování médií veřejným funkcionářem, u § 4b a 4c zákona o střetu zájmů jde o možnost ovlivňování jednání státu, resp. jeho orgánů veřejnými funkcionáři ve prospěch jejich vlastních (osobních či soukromých) zájmů. V tomto případě je podstatná právě povaha majetkové účasti (aspekt získání prospěchu) na obchodní společnosti vstupující do obchodních vztahů s veřejným sektorem. Obě napadená ustanovení stanoví 25% hranici účasti na obchodní společnosti a dále operují s pojmem „ovládající osoba“, což je třeba chápat tak, že vztah mezi veřejným funkcionářem a příslušnou obchodní společností je natolik intenzivní, že není žádných pochyb o tom, že v takovýchto případech střet zájmů nastává bez dalšího dokazování. Zatímco § 3 odst. 1 zákona o střetu zájmů vychází ze střetu provázaných zájmů (nejen veřejný funkcionář, ale i jeho blízké osoby), napadená úprava se zaměřuje pouze na osobu veřejného funkcionáře, čímž ovšem hlavní účel zákona, do kterého byla tato napadená ustanovení svým způsobem „vlepena“ [existenci přílepku však nikdo z účastníků přes rozsáhlost námitek proti transparentnosti zákonodárného procesu nenamítl - viz sub IV. a), ale ani o něj nejde], vůbec nerespektuje, neměla-li být ovšem za ovládanou osobu považována osoba blízká jen proto, že je ovládaná, což ale nedává smysl. Tato nesystematičnost však nevede k neústavnosti napadených ustanovení.
189. Ústavní a na ně navazující zákonné podmínky volitelnosti a jmenovatelnosti a podmínky pro výkon veřejné funkce [vypořádání obecných námitek viz sub IX. a) 5.] sledují zájem celku, nikoli soukromý či osobní zájem jejího nositele. Z těchto ústavních východisek plynou konkrétní požadavky § 3 zákona o střetu zájmů, tedy povinnost zdržet se každého jednání, při kterém mohou osobní zájmy veřejného funkcionáře ovlivnit výkon jeho veřejné funkce (sc. ve veřejném či obecném zájmu); není-li pak takové zdržení se jednání možné, musí dát přednost veřejnému zájmu, jehož ochrana či prosazování jsou mu svěřeny. Tyto podmínky platí obecně a vždy. Ustanovení § 4 až 4c zákona o střetu zájmů sice pro určité kategorie veřejných funkcionářů v určitých - pro střet zájmů - zvláště citlivých situacích (dotace a veřejné zakázky) volí řešení jinou formou, tedy zákazem určité činnosti pro veřejného funkcionáře, popř. vyloučením s ním spojené obchodní společnosti (viz níže). I v těchto případech stále pro veřejného funkcionáře platí obecné pravidlo, tedy neporušit pravidla střetu zájmů, jak jsou definována v § 3 zákona o střetu zájmů (např. to, že má v obchodní společnosti účast nižší, než stanoví § 4b a 4c zákona o střetu zájmů). Zákazy a příkazy, které ustanovení § 4 až 4c zákona o střetu zájmů stanovují, slouží k tomu, aby pokud možno ke střetu zájmů vůbec nedošlo. Toho se má dosáhnout tím, že veřejným funkcionářům nebo tomu, jehož prostřednictvím se do střetu zájmů mohou dostat, tedy zadavateli veřejné zakázky (§ 4b zákona o střetu zájmů), popř. poskytovateli dotace (§ 4c zákona o střetu zájmů), se zamezuje vytvářet situace střetu zájmů závažnějšího dosahu, který je vyjádřen jednak velikostí podílu v obchodní společnosti, jednak významem a postavením veřejných funkcionářů, na které tato ustanovení dopadají.
190. Vznik střetu zájmů ve smyslu § 3 odst. 1 zákona o střetu zájmů není vyloučen ani v těch případech, kdy podmínka 25% hranice není naplněna, pouze s tímto stavem spojuje zákon jiné právní důsledky. Zásadní otázkou je, zda pro porušení pravidel střetu zájmů zde musí být jakékoli jednání v rozporu s povinností se jej zdržet, jak to předpokládá § 3 odst. 1 zákona o střetu zájmů, nebo stačí i pouhá výlučně kapitálová účast (investice) v obchodní společnosti ve spojení s tím, že veřejný funkcionář ji má alespoň v 25% výši i v obchodní společnosti, aniž by byl jinak, a to nejen ve veřejné funkci, aktivní. Vedlejší účastnice současně namítá, že zadávací řízení obsahuje takové prostředky, které jakékoli ovlivňování vylučují i při vyšší než 25% účasti. Zde tak odpadá hodnocení, zda veřejný funkcionář mohl (zásada potenciality) vůbec jednat ve svůj prospěch a zda byl porušen veřejný zájem. Co zůstává, je otázka výše oné hranice, omezení zásahu do základních práv a svobod pouze na osobu samotného veřejného funkcionáře (nikoli ve spojení s osobami blízkými) a naopak rozšíření zásahu do práva na podnikání jiných jeho společníků a konečně to, že se zákonodárce omezil pouze na veřejné funkcionáře uvedené v § 2 odst. 1 písm. c) zákona o střetu zájmů, ačkoli taková situace je myslitelná i u ostatních veřejných funkcionářů z § 2 odst. 1 zákona o střetu zájmů, kde se ale uplatní obecná úprava v § 3 zákona o střetu zájmů.
191. Ústavní soud poukazuje na již vyložená obecná východiska sub IX. a), podle kterých je rozdíl mezi členy volených kolegiátních orgánů, kteří nerozhodují samostatně, a veřejnými funkcionáři v oblasti výkonné moci, kteří monokraticky rozhodují nebo ovládají přípravu rozhodnutí (věcných, koncepčních, personálních atd.) dále schvalovaných. Zvláštní místo mezi nimi zaujímají členové vlády a vedoucí ústředních správních úřadů, tedy osoby stojící na vrcholu výkonné moci a nesoucí odpovědnost za přípravu základních rozhodnutí státu, jak to obecně předpokládají ustanovení § 20 až 28a kompetenčního zákona. Srovnáme-li obecně známé zdroje problému střetu zájmů, pak stačí srovnat postavení těchto funkcionářů v kompetenčních předpisech s takovými poznatky, podle kterých je největší riziko tam, kde veřejný funkcionář má rozhodovat na základě správního uvážení o personálních otázkách, provádět kontrolu a dozor, rozhodovat o rozpočtových prostředcích, dotacích, subvencích atd., o zdrojích, zejména těch, které jsou nedostatkové apod. V kolegiátním rozhodování na základě diskuse a vyjadřování názorů menšiny či opozice, navíc sledovaném médii a veřejností, je situace poněkud jiná. Není pochyb, že zmíněné rizikové faktory se vyskytují právě u veřejných funkcionářů na klíčových exekutivních pozicích a jejich blízkém okolí. Na ty pak výlučně (ve třídě osob - veřejných funkcionářů) dopadají ustanovení § 4b a 4c zákona o střetu zájmů. Toto omezení je tedy racionálně zdůvodnitelné (odlišující znaky této skupiny), a nepředstavuje tudíž diskriminační opatření [viz obdobně IX. b) 5.]. Ústavní soud zde proto ponechává stranou otázku, zda stejná omezení nebylo třeba vztáhnout i na jiné veřejné funkcionáře, jak namítá vedlejší účastnice, neboť toto jejich „zvýhodnění“ nemá dopad na případnou neústavnost ustanovení dopadajících de lege lata na veřejné funkcionáře podle § 2 odst. 1 písm. c) zákona o střetu zájmů. Bude pak věcí zákonodárce, zda takovou úpravu rozšíří i na další osoby, bude-li to z hlediska ochrany veřejného zájmu potřebné. Podstatné je, že zákonodárce může na nositele veřejných funkcí klást požadavky v podobě omezení jejich základních práv a svobod, je-li to odůvodněno potřebou ochrany veřejného zájmu. Nelze proto výkon veřejné funkce srovnávat s výkonem vlastnických oprávnění a podnikáním [k obdobným námitkám zásahu do práva podnikat viz body 24, 52 a násl. rozhodnutí Ústavní rady Francie (Décision n° 2013-676 DC du 9 octobre 2013)]. Proto výkon či zastávání veřejné funkce ve svém důsledku může - lze-li to racionálně odůvodnit veřejným zájmem - omezovat vlastnická práva a podnikání, naopak ale výkon těchto práv nemůže omezovat ústavní zásady výkonu veřejné moci. To by byl návrat k patrimoniálnímu státu středověku. Je na volbě každého, kdo chce takovou veřejnou funkci vykonávat, zda se těmto ústavním zásadám podvolí, či nikoli, když náš ústavní pořádek již povinnost vykonávat veřejné funkce (srov. § 31 ústavy z roku 1948 nebo čl. 36 ústavy z roku 1960) nezná.
192. Dále se od sebe odlišují účel § 4a zákona o střetu zájmů, ve kterém je podstatný aspekt ovlivňování, od účelu § 4b a 4c zákona o střetu zájmů, kde je podstatný aspekt získání nějakého prospěchu. Stejně tak nelze přehlédnout při hodnocení ústavnosti zásahu do základních práv a svobod dotčených osob ani rozdílné účely § 4b zákona o střetu zájmů tam, kde do popředí vystupuje v případě veřejných zakázek aspekt hospodářské soutěže, zatímco v § 4c zákona o střetu zájmů je to aspekt realizace dotační politiky státu či jiné veřejnoprávní korporace a EU. Společné východisko argumentace navrhovatele a vedlejší účastnice je však soustředěné pouze na 25% účast veřejného funkcionáře v obchodní společnosti, což nehledě na nejasnosti, které tato hranice možná v praxi přinese (sub 196), plně posuzovanou věc nepostihuje. Ústavní soud navíc připouští, že tím se může aspekt střetu zájmů ztrácet ze zřetele, neboť jeho hodnocení je nahrazeno stanovením pevné hranice 25 %. Nelze též neuznat fakt, že v praxi mohou nastat situace, ve kterých zadání veřejné zakázky nebo poskytnutí dotace mohou být i (např. z důvodu nehospodárnosti, korupce, zneužití funkce) ke škodě veřejného zájmu, neboť praxe ukazuje, že ne každá veřejná zakázka či dotace slouží veřejnému zájmu (to již ale není vždy problém střetu zájmů) a že povaha subjektu, který o nich rozhoduje, nemusí být toho vždy zárukou. Přesto je věcí zákonodárce, aby místo hodnocení střetu zájmů vždy pro každou zakázku či dotaci nebo investiční pobídku ad hoc zvolil nějakou rozumnou hranici, za kterou už to platí (viz též sub 205).
193. K námitkám navrhovatele a vedlejší účastnice, že v případě dotací a subvencí jde o zásah do práva podnikat, je třeba uvést, že z definice podnikání nelze žádné právo na dotaci dovodit, protože jde o nástroj hospodářské, sociální či kulturní politiky státu, zejména pak jeho politiky v oblasti účelového určení daní a soustřeďování jejich výnosu na určité úrovni řízení státu podle zákona č. 243/2000 Sb., o rozpočtovém určení výnosů některých daní územním samosprávným celkům a některým státním fondům (zákon o rozpočtovém určení daní), ve znění pozdějších předpisů. Takové podpůrné nástroje ovšem možnost a příležitost ke vzniku střetu zájmů nepochybně jen zvyšují, a jejich regulace v § 4c zákona o střetu zájmů je proto namístě.
194. V obou případech je společným problémem to, zda je ústavně akceptované takové obecné a paušální řešení, které vylučuje posouzení konkrétních okolností případu, neboť není vyloučeno, že prospěch jedince současně vyhovuje veřejnému zájmu, a to bez ohledu na to, jak velký je podíl veřejného funkcionáře nebo jeho účast na majetku uchazeče o veřejnou zakázku nebo dotaci. Samozřejmě hodnocení, zda jde o střet zájmů v jiných případech, než je dáno hranicí 25 %, musí být provedeno v rámci konkrétního řízení, nikoli již jako výjimka ze zákona, neboť by to bylo v rozporu s tím, co v minulosti Ústavní soud odmítl akceptovat jako porušení požadavku obecnosti zákona. Především v tomto ohledu lze odkázat na to, co bylo uvedeno výše k obecnosti ustanovení zákona o střetu zájmů sub IX. a) 3. V případě hranice 25 % rovněž nejde o definici veřejného zájmu tak, jak to bylo odmítnuto jako nepřípustné v nálezu ze dne 28. 6. 2005 sp. zn. Pl. ÚS 24/04 (N 130/37 SbNU 641; 327/2005 Sb.), tedy že by zákon v rozporu s principy dělby moci na úkor výkonné moci stanovil výjimku pro případy konkrétních veřejných zakázek či poskytovaných dotací bez ohledu na 25% a vyšší podíl či účast veřejného funkcionáře uvedeného v § 2 odst. 1 písm. c) zákona o střetu zájmů. O takový případ nejde a Ústavní soud tuto hranici samu o sobě nejen neshledává v extrémním rozporu s racionalitou zásahu, ale rovněž ani nepovažuje za vhodné zasahovat zde do možného uvážení zákonodárce tak jako v mnoha dalších případech stanovení nějaké hranice číselným či procentuálním údajem, neplyne-li to přímo z ústavního pořádku.
195. V této souvislosti (obecnost zákona a zákon jako náhrada za správní rozhodnutí) je třeba z hlediska hodnocení ústavnosti intenzity zásahu uvést, že zákon o střetu zájmů, ač je z hlediska výše podílu (25 % a více) zjevně inspirován rakouskou úpravou, jak to uznává i vedlejší účastnice ve svém vyjádření ze dne 23. 1. 2020, nestanovil možnost rozhodovat o výjimkách z této hranice. Na rozdíl od čl. 3 odst. 1 příslušného zákona Rakouské republiky je v § 4b a 4c zákona o střetu zájmů vyloučeno, aby v odůvodněných případech mohla být učiněna výjimka a účast na veřejné zakázce nebo investiční pobídce připuštěna k tomu pověřeným orgánem. Ústavní soud si je však vědom (kromě problémů překladu, jak na ně upozorňuje vedlejší účastnice - viz sub 51) dvou zásadních rozdílů ve srovnání s touto úpravou. Již bylo upozorněno (sub 91) na to, že v Rakousku jde o tzv. ústavní ustanovení (Verfassungsbestimmung), které bylo přijato na základě politické dohody všech parlamentních stran (viz vystoupení jejich zástupců v rozpravě na 50. Sitzung des Nationalrates der Republik Österreich. XV. Gesetzgebungsperiode. Mittwoch, 5. November 1980), což v zásadě vylučuje možnost ústavního přezkumu a současně to umožňuje rovněž stanovit sankci ztráty funkce na základě rozhodnutí ústavního soudu. Navíc v Rakousku taková výjimka pro členy vlády a státní tajemníky neplyne přímo ze zákona, nýbrž až z rozhodnutí příslušného orgánu, kterým je Inkompatibilní výbor Národní rady (Unvereinbarkeitsausschuß des Nationalrates), který může udělit výjimku, je-li vhodnými opatřeními zajištěn nezpochybnitelný výkon veřejné funkce (die unbedenkliche Amtsführung).
196. Konečně oproti svému vzoru (ještě přísnější je např. Chorvatsko) je naše úprava nedůsledná, protože nevylučuje převedení nadlimitní účasti nebo podílu na osobu blízkou v rozporu s § 3 odst. 1 zákona o střetu zájmů, stejně jako nebere ohled na akcie se zvláštními právy nebo prioritní akcie podle § 276 až 280 zákona o obchodních korporacích. Ani to však nelze hodnotit samo o sobě jako neústavní, i když to nese v sobě znaky onoho symbolického zákonodárství, jak bylo výše popsáno (sub 156), neboť v takovém případě nastupují měřítka právě § 3 odst. 1 zákona o střetu zájmů, zatímco v případě účasti či podílu ve výši 25 % a více nastupuje předpoklad střetu zájmů automaticky bez dalšího. Nelze proto přisvědčit námitce navrhovatele, že by se obchodní společnost mohla ucházet o veřejnou zakázku, dotaci nebo investiční pobídku v případě podílu či účasti nižší než 25 %, neboť již o střet zájmů veřejného funkcionáře nepůjde. Generální klauzule § 3 odst. 1 zákona o střetu zájmů ve vztahu k § 4b a 4c zákona o střetu zájmů se v tomto případě neuplatní, protože pro ni není místo - střet zájmu je řešen již automatickým vyloučením takové obchodní společnosti. Jinak je ale střet zájmů regulován nadále a ustanoveními § 4b a 4c zákona o střetu zájmů mu proto vůbec není derogováno. Stanovení 25% hranice podílu účasti na obchodní společnosti značí jen to, že odpadá problém zvažování existence střetu zájmů, je dán ex lege, kdežto ve zbývajících (nezákazových) situacích přetrvává. Konečně již bylo uvedeno, že ani § 3 zákona automaticky nesvědčí o střetu zájmů, ale je třeba jej prokázat (viz též sub 189). Současně je tato pevná hranice prostředkem, jak alespoň zabránit zbytečným sporům, zda taková situace nastala, neboť jinak by to bylo třeba řešit formou hodnotících soudů (kdo ano, kdy ano, co ano, a co již ne atd.). Není pochyb o tom, že by to mohlo být chápáno jako součást práva na řádný proces, ale za cenu velkých procesních nákladů ve srovnání s počtem osob, na které by taková úprava dopadla. Proto je třeba ponechat tuto otázku na uvážení zákonodárce, tak jako jiné limitní ukazatele. Konečně by tak bylo možno zpochybňovat např. i omezení rychlosti na pozemních komunikacích s tvrzením, že někdo i při vyšší rychlosti pojede bezpečně a nebude nikoho omezovat, či dokonce ohrožovat, kdežto jiný bude nebezpečný provozu i při jízdě krokem. Jde tak o otázku zvoleného přístupu, který je podle názoru Ústavního soudu akceptovatelný. Hodnotící soudy se pak mohou uplatnit v rámci jiných limitů zejména v konkrétních řízeních vedených pro tvrzené porušení pravidel zákona o střetu zájmů. Ústavní soud, ačkoli jeho úkolem není vystupovat jako svého druhu amicus legislatoris, pouze znovu v rámci obiter dicti upozorňuje, že cesta stanovení určité hranice účasti, jako je tomu v případě 25 %, ještě zdaleka všechny problémy neřeší. O tom svědčí např. zkušenosti se stanovenou hranicí 10 % v předmětném zákoně v Polské republice (Ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Dz. U. 1997 Nr 106 poz. 679, aktuální stav prosinec 2019). Tato hranice se totiž dotýká podstatně většího počtu veřejných funkcionářů (např. v rámci územních samosprávných celků), takže sporných případů se vyskytlo daleko větší množství, než lze očekávat v České republice. Zdánlivě jasná 10% hranice vyvolala řadu výkladových problémů, které se s ohledem na blízkost úpravy v polském zákoně (Kodeks spólek handlowych. Dz. U. 2000, Nr 94, poz. 1037, aktuální stav 1. 1. 2020) mohou vyskytnout rovněž v nějaké podobě i v našich podmínkách (blíže viz např. Mączyński, M. Prawa i obowiąjzki osób pelniących funkcje publiczne. In: Korupcja i antykorupcja. Wybrane zagadnienia. II. díl. Centralne Biuro Antykorupcyjne. Warszawa, 2012, s. 11 a násl., zejména pak s. 73 a násl.).
197. Nelze přisvědčit argumentaci navrhovatele a vedlejší účastnice, podle které čl. 70 Ústavy takový zásah neumožňuje. Sedes materiae pro zásah do základních práv a svobod člena vlády se nenachází v čl. 70 Ústavy, jak se domnívají navrhovatel a vedlejší účastnice, nýbrž v čl. 2 odst. 3 a čl. 4 Listiny. Toto ustanovení blíže charakterizuje právní status člena vlády s ohledem na zvláštnosti postavení vlády a jejích členů, na rozdíl od jiných nositelů veřejných funkcí v oblasti moci výkonné. Naproti tomu základní práva a svobody jsou upraveny v Listině. S ohledem na to lze konstatovat, že dané opatření sleduje legitimní cíl. Zákonodárce je podle čl. 70 Ústavy (viz též sub 134 a násl.) povolán stanovit v zákonech podrobnosti pro regulaci a řešení střetů činností, které by byly v rozporu s tím, co je od člena vlády vyžadováno v čl. 69 odst. 2 a čl. 70 Ústavy ve spojení s čl. 26 odst. 2 Listiny (obecná možnost stanovit podmínky a omezení pro výkon určitých činností). Mezi tyto podrobnosti lze zařadit i stanovení procesních postupů, které povedou k naplnění těchto dvou ústavních východisek. Někdy ani podrobnější procesní úpravy potřeba nebude. Nakonec již důvodová zpráva k zákonu č. 144/1924 Sb., o inkompatibilitě (neslučitelnosti), konstatovala, že nad nejvyššími či vrcholnými orgány v parlamentní demokracii již nikdo nestojí, a proto je třeba hledat způsoby, jak ochranu veřejného zájmu zajistit. Kromě celé řady na to navazujících zákonů je i povinností prezidenta republiky přihlížet při zvažování, koho jmenovat předsedou vlády (a poté jejich členů), k tomu, zda jmenováním může takový (zejména neřešitelný) střet vzniknout a zda bude moci být řešen postupem, který Ústava, popř. zákon (zejména zákon o střetu zájmů), předvídá. V případě členů vlády je především úkolem jejího předsedy, aby s ohledem na svůj slib podle čl. 69 odst. 2 Ústavy a svá oprávnění podle čl. 74 Ústavy dohlížel rovněž na respektování povinností, které jsou s funkcí člena vlády spojeny. To platí i pro pravidla pro řešení střetu činností svou povahou odporujících výkonu funkce člena vlády, jak to bez stanovení výjimek vyžaduje čl. 70 Ústavy. Tím spíše se to pak vyžaduje přímo od něj, stejně jako zase od vlády a jejích členů při jmenování dalších veřejných funkcionářů. Na prvním místě to musejí být právě nositelé těchto úřadů, tedy ti, kteří je v terminologii Ústavy mají „zastávat“, nikoli zneužívat. Jde ovšem o prostředek ultimae rationis, byť to nelze v případě závažného porušování vyloučit. To je současně rozdíl oproti taxativnímu výčtu způsobů zániku mandátu poslance nebo senátora, kde to jako důvod ztráty mandátu čl. 25 Ústavy nepředvídá (např. oproti již vícekrát zmíněné rakouské nebo slovenské úpravě), a zákon o střetu zájmů, stejně jako každý jiný obyčejný zákon, na tom nic změnit nemůže.
198. Bylo též vyloženo, že východiskem pro ústavní přezkum napadených ustanovení není čl. 11 odst. 1 a čl. 26 odst. 1 Listiny (veřejný funkcionář není podnikatel), nýbrž čl. 21 odst. 4 Listiny. Z toho též plyne, že to není právo EU, které by mělo předepisovat, kdo v členském státě může být veřejným funkcionářem, zejména pak členem vlády, jak se někdy namítá. Z téhož důvodu je nutno odmítnout argument, že podle čl. 70 Ústavy lze členovi vlády, tj. veřejnému funkcionáři podle § 2 odst. 1 písm. c) zákona o střetu zájmů, zakázat jen některé činnosti, nikoliv omezit jeho vlastnické právo. Ustanovení čl. 70 Ústavy nelze použít jako prostředek ke zmírnění možností zásahu do právní pozice člena vlády, nýbrž jeho účelem je přesný opak. Nejde tak o zakotvení nějaké výjimky ve vztahu k čl. 2 odst. 3 a zejména čl. 4 ve spojení s čl. 11 odst. 1 a čl. 26 odst. 1 a 2 Listiny (člen vlády jako vlastník a podnikatel), nýbrž jde o vymezení právního statusu člena vlády jako vrcholného orgánu výkonné moci.
199. To má z hlediska účelu regulace střetu zájmů zásadní význam jak pro oblast rozhodování o veřejných zakázkách a tím pro respektování pravidel konkurence, hospodárnosti a hospodářské soutěže, stejně jako pro tak výsostnou problematiku hospodářské politiky státu (za kterou odpovídá právě vláda a jednotlivé resorty), jako je dotační politika státu, kde je vliv některých resortů zcela nesporný a vymezený přímo zákonem. K tomu je třeba dodat, že § 3 odst. 1 zákona o střetu zájmů se v této souvislosti nedá označovat jako pouhá proklamace, a to nejen proto, že by takový nepodložený názor vylučoval případný přezkum ústavnosti tohoto ustanovení Ústavním soudem. Je to stanovení obecné povinnosti chování veřejného funkcionáře v podobě generální klauzule. Jestliže tedy bude použito (nikoli jako skutková podstata správního přestupku) jako součást uplatnění jiné sankce, nebude se moci člen vlády nebo jiný veřejný funkcionář bránit tím, že je na něm protiprávně vynucováno něco, co mu zákon neukládá (čl. 2 odst. 3 Listiny in fine).
200. Shora sub IX. a) bylo vyloženo, proč je obecně možné omezit některá základní práva a svobody veřejného funkcionáře. V případě § 4b a 4c zákona o střetu zájmů k tomu přistupuje další významná okolnost. Tou je samotný objem prostředků z oblasti veřejných zakázek a dotací či pobídek, zejména skutečnost, že investiční a dotační politika státu je spojena rovněž s podporou podnikání. To jsou skutečnosti, které státu a zákonodárci umožňují stanovit pravidla, za kterých bude možné se o ně ucházet, neboť žádné základní právo na dotaci nebo veřejnou zakázku z Listiny nelze dovodit, proto je nelze ani na státu (jiné veřejnoprávní korporaci) vymáhat na základě tvrzení o neústavnosti takového zákona.
201. Je věcí státu a jeho politiky, jak taková pravidla nastaví, což však vede k nutnosti zajistit, aby takové nastavení probíhalo tak, že bude sledován veřejný, nikoli soukromý zájem, což z povahy věci samé vede k nutnosti regulace postavení veřejných funkcionářů, kteří o takových pravidlech rozhodují tím, že je stanovují nebo provádějí. Tuto skutečnost navrhovatel a vedlejší účastnice ve své argumentaci zcela pomíjejí. Konečně při výkladu čl. 1, čl. 2 odst. 2 a čl. 26 odst. 1 a 2 Listiny již Ústavní soud vyložil, proč je možné rozlišovat mezi podnikateli též s ohledem na ochranu ústavně chráněných hodnot [např. nález ze dne 30. 1. 2018 sp. zn. Pl. ÚS 15/15 (N 12/88 SbNU 171; 62/2018 Sb.), již citovaný nález sp. zn. Pl. ÚS 26/16 a řada dalších]. Stejně tak lze tvrdit, že poskytuje-li stát nějaké dobrodiní, které pak nelze logicky považovat za přirozené právo (to lze jen zaručovat a chránit), může stanovit podmínky, za kterých se tak při respektování pravidel výkonu veřejné moci (vázanost zákonem, nediskriminace) bude dít [lze odkázat i na § 14 odst. 1 zákona č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů (rozpočtová pravidla)]. Konečně čl. 26 odst. 2 Listiny výslovně stanoví možnost zákonodárce stanovit podmínky - tedy kdo, kdy, jak, jakou právní formou a s kým může podnikat, ale i omezení, tedy zda vůbec může podnikat, což také činí [srov. zákon č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení (insolvenční zákon), ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 252/1997 Sb., o zemědělství, ve znění pozdějších předpisů, a řadu dalších].
202. Zasahuje-li proto zákonodárce ústavně konformním způsobem do základních práv a svobod veřejného funkcionáře, jde současně o plnění ochranné, regulační a kontrolní funkce státu plynoucí pro oblast hospodářství a podnikání z čl. 1 odst. 1 a čl. 2 odst. 1 a 3 Ústavy a z čl. 1 a čl. 2 odst. 3 a čl. 4 ve spojení s čl. 11 odst. 1 a čl. 26 odst. 1 a 2 Listiny v podmínkách tržního hospodářství s konkurenčním prostředím založeným na stejném obsahu a ochraně vlastnického práva, svobodě podnikání a právu podnikat ve spojení se smluvní svobodou, jejíž součástí je rovněž pro stát nebo jinou veřejnoprávní korporaci zákonem limitovaná svoboda výběru smluvního partnera, předmětu, času, formy a způsobu nabídky prací, služeb nebo zboží atd. Z uvedených funkcí státu plyne nejen možnost, nýbrž povinnost zajistit pravidla podnikání v takové podobě, aby byla chráněna jak svobodná konkurence, tak i práva jejích účastníků navzájem a další ústavním pořádkem chráněné zájmy a hodnoty, jakými jsou práva a svobody jiných, život, zdraví, rodina apod. Současně platí, že jde nejen o naplňování právní úpravy úkolů, kompetencí a postupů státních orgánů a institucionálních záruk podnikání, nýbrž zároveň o oblasti, ve kterých se uplatňují obsahově a časově různé politiky státu a jiných veřejnoprávních korporací, které jsou v demokratickém právním státě svým obsahem určované i vůlí vyjádřenou voliči ve svobodných a demokratických volbách.
203. Z hlediska ústavnosti je klíčovou otázkou, zda napadená ustanovení zakládají zásah do samotné podstaty (minimálního standardu) práva na podnikání obchodní společnosti s veřejným funkcionářem jako společníkem. Zde je třeba vzít v úvahu, že napadená opatření § 4b a 4c zákona o střetu zájmů se sice dotýkají v případě veřejných zakázek přímo i svobody podnikání, nejde však stricto sensu o podmínku či omezení ve vztahu k samotnému právu na podnikání. Jejich adresátem je (primárně) veřejný zadavatel a předmětem regulace jsou okolnosti, za nichž může vstoupit do soukromoprávního obchodního vztahu. V případě dotací či investičních pobídek jde o to, komu veřejná moc v rámci provádění svých politik poskytne určité „dobrodiní“ v pozitivní či negativní formě (přidá, ač nemusí, nebo neubere, ač může), aby přitom zajistila uskutečňování cílů těchto politik. Postavení státu je sice odlišné od postavení osob soukromého práva, neboť na rozdíl od nich nemůže postupovat libovolně (čl. 2 odst. 3 Ústavy, čl. 2 odst. 2 Listiny), nicméně ani jemu v principu nelze upřít právo určitého výběru. Jiná situace je sice v případě veřejných zadavatelů tzv. sektorových zakázek, nicméně jde o specifickou oblast podnikání, pro niž je typická zvýšená míra státní regulace, neboť jde současně o výkon zadávané činnosti ve veřejném zájmu podle zvláštních pravidel zákona o zadávání veřejných zakázek (§ 151 a násl.).
204. V této souvislosti je třeba vypořádat se s obsáhlou a důkladnou argumentací vedlejší účastnice směřující proti zásahu do práva podnikat nejen veřejného funkcionáře, nýbrž i jeho společníků. V případě veřejného funkcionáře jako podílníka nebo společníka plyne zásah do jeho základních práv a svobod z povahy věci samé, jak bylo již vyloženo. Co se týče jeho společníků, naše úprava střetu zájmů tuto otázku výslovně neřeší, zatímco samostatné podnikání podle § 420 občanského zákoníku řeší již § 4 zákona o střetu zájmů (toto ustanovení však není napadeno). To by sice bylo možno chápat tak, že zákonodárce předpokládá, že v situaci podle § 4b nebo 4c zákona o střetu zájmů bude u obchodní společnosti, která se bude chtít podílet na veřejných zakázkách nebo získávat dotace, subvence, podpory atd., provedena taková úprava společenské smlouvy, která to vyřeší. S ohledem na účel účasti v obchodní společnosti lze obtížně předpokládat, že by se takový společník rozhodl svým postupem ostatní připravit o možnost získat veřejnou zakázku nebo dotaci či investiční pobídku a sebe o možnost se do obchodní společnosti po uplynutí tzv. cooling-period v § 6 zákona o střetu zájmů zase vrátit. S ohledem na dobu nabytí účinnosti napadené právní úpravy lze předpokládat, že základní dokumenty obchodní společnosti budou na takovou možnost reagovat, protože by pro ni jinak mohly vzniknout problémy (srov. problematické postupy podle § 115 nebo 204 zákona o obchodních korporacích). Námitka vedlejší účastnice, že společníci veřejného funkcionáře nemají možnost se proti tomu bránit, by tak byla namístě jen v případě, kdyby se úprava poměrů v obchodní společnosti nevyvíjela podle předpokladů, jak byly právně shrnuty. Ústavní soud konstatuje, že tzv. nucený výkup [k jeho ústavním základům viz nálezy ze dne 27. 3. 2008 sp. zn. Pl. ÚS 56/05 (N 60/48 SbNU 873; 257/2008 Sb.) k ústavnosti 90% hranice a zejména ze dne 27. 11. 2018 sp. zn. III. ÚS 647/15 k vytěsnění tzv. malých akcionářů bývalého podniku OKD, a. s.] zde (na rozdíl od Polska či Chorvatska - viz níže) ani nepřichází do úvahy.
205. Proto ani tato jinak fundovaná a obsáhlá argumentace vedlejší účastnice k závěru o nutnosti zrušení § 4b zákona o střetu zájmů nevede. Je to i proto, že by jeho zrušením mohlo být rovněž zasaženo do práv jiných účastníků zadávacího řízení, na které by se narazilo ve třetím kroku testu proporcionality, neboť připuštění do zadávacího řízení takto „zavirovaného“ účastníka by se nutně muselo jevit (srov. výklad sub 104 a násl.) ostatním účastníkům (zejména když neuspějí) jako zásadní problém v podobě námitky narušení hospodářské soutěže a porušení rovného zacházení. Ti by již mohli obtížněji namítat přítomnost střetu zájmů v takovém řízení, protože účasti v něm by takto zatížené obchodní společnosti nic výslovně nebránilo. Ústavní soud tuto argumentaci vedlejší účastnice bere na zřetel, ovšem jako důvod pro rozhodnutí by mohla sloužit pouze v případě, že by se v praxi prokázalo, že obchodní společnost se takového společníka - veřejného funkcionáře uvedeného v § 2 odst. 1 písm. c) zákona o střetu zájmů - nemůže „zbavit“. To ovšem již není problém zákona o střetu zájmů, nýbrž možné mezery v zákoně o obchodních korporacích. Zákon o střetu zájmů je zvláštním zákonem (lex specialis), který upravuje povinnosti veřejných funkcionářů, přičemž jeho účel nesmí být zmařen výkladem s ním souvisejících zákonů, i když tyto zákony opět sledují vlastní účel a vztahují se i na osoby, které nejsou v postavení veřejného funkcionáře, a proto na ně takové povinnosti, zákazy a omezení nedopadají. To je však úkolem zákonodárce, neboť v případě rušení jinak ústavně konformních ustanovení zákona o střetu zájmů by se vlastně tento speciální zákon musel z důvodu neaplikovatelnosti (jak je to namítáno u § 4b zákona o střetu zájmů) přizpůsobovat nedostatečné úpravě v jiných zákonech. To však nelze akceptovat na rozdíl od situace, kdy související zákony upravují střet zájmů s ohledem na regulovanou materii (srov. např. § 44 zákona o zadávání veřejných zakázek, poskytování dotací, nakládání s majetkem, pravidla korporátního práva), aniž by pouze na zákon o střetu zájmů odkazovaly. Jinak řečeno, podle pravidla lex specialis derogat legi generali, tím spíše v jeho obměně jako lex specialis posterior derogat legi generali prior, je nutno dojít k závěru, že úmyslem zákonodárce (viz námitku tzv. symbolického zákonodárství sub 156) nebylo stanovit pravidla pro střet zájmů s tím, že jim bude moci být uniknuto použitím s nimi nesladěných jiných zákonů, takže jejich ustanovení nelze použít tam, kde by se dostala do rozporu s účelem úpravy v zákoně speciálním, který stanoví pro zvláštní předmět regulace, tedy střet zájmů, zvláštní pravidla. V případě shora uváděných předpisů unijního práva s ohledem na jejich přímý účinek [sub IX. a) 4.] tento problém nevzniká.
206. Druhou okolností, kterou Ústavní soud při úvaze o možném zrušení § 4b zákona o střetu zájmů vzal v úvahu, je, že napadené ustanovení se vztahuje na velmi úzký okruh osob s klíčovou pozicí v oblasti výkonné moci, který představují předseda, místopředsedové a členové vlády a dále vedoucí ústředních správních úřadů podle § 2 kompetenčního zákona. Jde aktuálně o 30 osob, neboť v případě předsedy Rady Energetického regulačního úřadu již nelze po změně § 17b zákona č. 458/2000 Sb., o podmínkách podnikání a o výkonu státní správy v energetických odvětvích a o změně některých zákonů (energetický zákon), ve znění pozdějších předpisů, hovořit o monokratickém orgánu, protože nyní Rada Energetického regulačního úřadu rozhoduje podle § 17b odst. 9 energetického zákona jako kolegiátní orgán, kde je její předseda primus inter pares (viz k jeho postavení bod 7 odůvodnění usnesení Ústavního soudu ze dne 27. 8. 2019 sp. zn. Pl. ÚS 11/19). Jde tak sice o úzký okruh osob, ale je to dáno právě jejich mimořádným postavením v hierarchii veřejné moci.
207. Třetí okolností, kterou vzal Ústavní soud v úvahu, bylo to, že lze vyjít (viz i předpoklad přizpůsobení se praxe uvedený sub 204) ze zahraničních zkušeností, kde veřejný funkcionář se při nástupu do funkce oprostí od situací možného střetu zájmů dobrovolně, aby nemusel čelit kritice (a očekávané povinnosti rezignovat) a s ní spojeným rizikům nejmenování, nezvolení nebo dokonce vyslovení ztráty funkce (viz Rakousko, Slovensko), uložení pokuty či trestu odnětí svobody (Francie). Současně se s touto okolností nepochybně v zahraničí pojí z hlediska procedurální racionality zákonodárství jasně stanovený postup při řešení takového střetu zájmů a právě ony přísné sankce, které vedou k tomu, že takový veřejný činitel bude postupovat tak, aby se jim nevystavil. Například podle již zmíněného polského zákona omezujícího podnikání veřejných funkcionářů (viz sub 196) je zakázán podíl či účast ve výši 10 % pro všechny veřejné funkcionáře, přičemž pro část z nich je to spojeno např. s nemožností vykonávat veřejnou funkci, s okamžitým rozvázáním služebního poměru atd., jestli tuto podmínku nesplní, popř. se sankcí v podobě nemožnosti získávat z takového nadměrného podílu či účasti dividendy, využívat hlasovací práva v obchodní společnosti apod. ještě dva roky po skončení výkonu funkce (týká se zejména pracovníků a funkcionářů samosprávných územních jednotek). V případě nejvyšších představitelů státu pak v úvahu přichází obžaloba před Státním tribunálem za delikt porušení ústavy nebo zákona ve spojení se zastávanou funkcí nebo v rámci jejího výkonu (čl. 198 odst. 1 Ústavy Polské republiky) s možností sankce ztráty úřadu (čl. 25 odst. 3 zákona o Státním tribunálu, Dz. U. 1982, Nr 11, poz. 84, stav k 15. 11. 2019). Jiným příkladem takového limitu účasti či podílu je např. Litva podle čl. 12 odst. 2 zákona o regulaci střetu zájmů (podle úplného znění k 1. 1. 2020), kde je to ale vztaženo na zákaz jednání s právnickými osobami, v nichž veřejný funkcionář nebo osoby mu blízké, vlastní více než 10 % akcií nebo jiných účastnických práv. Již citovaný chorvatský zákon stanoví v čl. 16 odst. 1 dokonce povinnost převést účastnický podíl či akcie již od 0,5 % osobě, která není nejen členem rodiny (široce pro účely tohoto zákona vymezený pojem), nýbrž ani na osobu, která by mohla být vzhledem k okolnostem považována za spjatou s veřejným funkcionářem (čl. 4 odst. 5), popř. je musí převést na zvláštní společnosti (na posebno tijelo). Obdobný postup je předepsán již rovněž citovaným srbským zákonem, který však žádné procento nestanoví. Lze tak uzavřít, že právní úprava je v různých státech různá a je přizpůsobena potřebám a zkušenostem daného státu. Stejně se výslovně (lhůty jsou rovněž různé - 30, 60 nebo až 120 dnů) nebo nepřímo předpokládá, že veřejný činitel si své poměry uspořádá tak, aby již mohl veřejnou funkci nerušeně vykonávat v souladu s příslušným zákonem.
208. Pro srovnání s ohledem na známou inspiraci našeho občanského zákoníku v zahraničí (např. Québec) je možno poukázat na již citovanou zákonnou úpravu v Kanadě (sub 90) spojenou s právní úpravou svěřenských fondů [podle důvodové zprávy k § 1439 až 1443 návrhu občanského zákoníku (tisk č. 362, Poslanecká sněmovna, VI. volební období, s. 903)], která je převzata právě z občanského zákoníku Québecu. Zde má veřejný funkcionář pouze dvě možnosti: a) prodat v zákonné lhůtě své podíly či účasti formou tzv. divestiture nebo divestment (zbavení se podílu ve společnosti, stažení investice) s ním nějak nespojenému kupci (tzv. arm´s-length transaction), tedy o prodej nikoli osobě blízké, přičemž má nárok, aby mu byly uhrazeny náklady za právní služby s tím spojené. Nemusí tak učinit pouze veřejný funkcionář, který není ministrem nebo parlamentním tajemníkem v případě, že jeho aktiva mají tak minimální hodnotu, že nepředstavují žádné riziko střetu zájmů ve vztahu k jeho úředním povinnostem. Druhou možností je vložit svá aktiva (assets) do svěřenského fondu (blind trust), který však musí splňovat zvláštní podmínky zákona o střetu zájmů, tak aby jej nebylo možno obcházet. Konkrétně to podle čl. 27 odst. 4 tohoto zákona mj. znamená, že tento majetek je pod kontrolou nezávislého správce, který je zase pod pravidelnou kontrolou zvláštního úřadu (Conflict of Interest and Ethics Commissioner), což je zpravidla bývalý soudce, kterého jmenuje po konzultaci se všemi parlamentními stranami a konfirmaci parlamentem guvernér a který kontroluje nezávislého správce aktiv, ke kterým nemá funkcionář žádný přístup. Informace dostává jen přes komisaře, aby mohl podávat oznámení o aktivech pro veřejnou kontrolu o stavu majetku.
209. V souvislosti s § 4b zákona o střetu zájmů navrhovatel a vedlejší účastnice argumentují judikaturou Soudního dvora EU, vedlejší účastnice navíc poukazuje na právní úpravu zadávání veřejných zakázek v předpisech EU s tím, že uvedené ustanovení je s ní v rozporu. Předně je nutno upozornit, že mezi kompetence Ústavního soudu nepatří přezkoumávat soulad národní právní úpravy s unijním právem (viz blíže sub 109), ale pouze s ústavním pořádkem [čl. 87 odst. 1 písm. a) Ústavy], neboť nejde o vztah hierarchický, nýbrž heterarchický a multicentrický. S názorem navrhovatelů by se však stejně ztotožnit nemohl. Jde-li o střet zájmů, zmíněná směrnice 2014/24/EU v čl. 24 odst. 1 členským státům ukládá povinnost přijmout vhodná opatření k účinné prevenci, odhalování a nápravě střetu zájmů, ke kterému dochází v průběhu zadávacího řízení, a zamezit tak narušení hospodářské soutěže a zajistit rovné zacházení se všemi hospodářskými subjekty. Současně ve druhém odstavci stanoví (obdobně čl. 42 směrnice 2014/25/EU) jejich minimální standard, kdy se má pojem střetu zájmů vztahovat přinejmenším na situace, kdy pracovníci veřejného zadavatele nebo poskytovatele služeb v oblasti zadávání veřejných zakázek vystupujícího jménem veřejného zadavatele, kteří se podílejí na vedení zadávacího řízení nebo by mohli ovlivnit jeho výsledek, přímo či nepřímo vykazují finanční, hospodářský nebo jiný osobní zájem, který by bylo možno považovat za zájem ohrožující jejich nestrannost a nezávislost v souvislosti s daným zadávacím řízením. Zmíněná právní úprava je postavena na opačném principu, než jak tvrdí vedlejší účastnice řízení, neboť členské státy mohou přijmout úpravu přísnější, přičemž jsou limitovány tím, že neexistuje jiný způsob, jak střet zájmů vyřešit [srov. čl. 57 odst. 4 písm. e) směrnice 2014/24/EU; viz také čl. 80 odst. 1 směrnice 2014/25/EU]. Odkaz na výše specifikovanou judikaturu Soudního dvora EU ovšem není případný ani ne tak proto, že se vztahuje na neplatnou právní úpravu, ale z toho důvodu, že v uvedených rozhodnutích byla řešena jiná problematika (kdy uchazeči o veřejnou zakázku byly vzájemně propojené podniky).
210. Z výše uvedených důvodů Ústavní soud napadená ustanovení přes vyjádřené pochybnosti neshledal v rozporu s ústavním pořádkem. Jak z obecné části odůvodnění sub IX. a), tak i z této jeho části plyne, že tato opatření sledují legitimní cíl, lze je vyložit ústavně konformně a z hlediska testu proporcionality představují v zásadě racionální řešení, byť lze poukázat i na jiné možnosti (viz zahraniční příklady), neboť veřejného funkcionáře (nevzdá-li se své funkce) „připravují“ o hlavní důvod, proč by měl zasahovat do veřejných zakázek či do přidělování dotací či investičních pobídek, jímž je vlastní obohacení, nebo vůbec vytvářet situace, které by zadávací či dotační řízení zpochybňovala podle uplatňované zásady potenciality střetu zájmů.