117. K dalšímu návrhu na zrušení ustanovení § 33 odst. 3, § 73 odst. 1, § 73 odst. 2 počátku věty prvé ve znění „Jestliže je zaměstnavatelem jiná právnická osoba než uvedená v § 33 odst. 3“ ČMKOS konstatuje, že návrh napadá novou právní úpravu jmenování a odvolávání vedoucích zaměstnanců z hlediska zachování rovného postavení mezi zaměstnavateli (zaměstnanci); NZP totiž umožňuje založit pracovní poměr jmenováním jen u „státních“ zaměstnavatelů a tak prý diskriminuje zaměstnavatele tzv. soukromé sféry. Oproti předchozí právní úpravě obsažené v § 27 odst. 4 starého zákoníku práce, kdy pracovní poměr mohl být založen u vedoucích zaměstnanců jmenováním u kteréhokoliv zaměstnavatele, mají tuto možnost podle § 33 odst. 3 NZP skutečně jen někteří z nich, a to jen pokud jde o „vedoucí organizačních složek státu, vedoucí organizačních jednotek organizačních složek státu, ředitele státních podniků, vedoucí organizačních jednotek státních podniků, vedoucí státních fondů, jestliže je v jejich čele individuální orgán, vedoucí příspěvkových organizací, vedoucí organizačních jednotek příspěvkových organizací a ředitele školské právnické osoby, nestanoví-li zvláštní právní předpis jinak“. ČMKOS vychází z toho, že Ústavní soud v minulosti opakovaně odmítl absolutní chápání principu rovnosti s tím, že rovnost „občanů“ nelze chápat jako kategorii abstraktní, nýbrž jako rovnost relativní, která požaduje pouze odstranění neodůvodněných rozdílů (např. v nálezu Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 15/93, Sbírka rozhodnutí, svazek 1, nález č. 3, vyhlášen pod č. 34/1994 Sb.). ČMKOS je názoru, že k narušení rovnosti intenzity požadované Ústavním soudem nedochází, tj. nedochází k znevýhodnění „soukromých“ zaměstnavatelů oproti „státním“ zaměstnavatelům tím, že ti mohou zaměstnance na tzv. jmenované pozici odvolat i za situace, kdy tento zaměstnanec neporušil svou pracovněprávní povinnost. Tento názor se opírá o právní úpravu obsaženou v § 73 odst. 2 a 3 NZP umožňující dohodu jiné právnické osoby než osoby uvedené v § 33 odst. 3 s jejím vedoucím zaměstnancem (§ 73 odst. 3) o tom, že i tento zaměstnavatel může vedoucího zaměstnance z jeho funkce odvolat s následky uvedenými v § 73 NZP, je-li zároveň dohodnuto, že se vedoucí zaměstnanec může tohoto místa vzdát (tato úprava platí obecně, aniž by byl u takového zaměstnance založen pracovní poměr jmenováním). Odchylné zacházení v otázce odvolávání vedoucích zaměstnanců „soukromých“ a „státních“ zaměstnavatelů je odůvodněno mj. právě s ohledem na jejich obecně odlišný charakter oproti „státním“ zaměstnavatelům. Soukromým subjektům poskytuje NZP v této otázce (oproti předchozí právní úpravě) větší smluvní prostor v souladu s požadavkem liberalizace pracovněprávní úpravy v soukromém sektoru a větší svobodu těchto zaměstnavatelů při regulaci pracovněprávních vztahů. Pro odchylnou úpravu mezi soukromou a státní sférou existují i věcné argumenty. Pokud jde o zaměstnance, na které se možnost jmenování podle NZP vztahuje, je třeba vzít v úvahu to, že jde zejména o zaměstnance, jejichž pracovní vztahy (služební poměr) upravuje (dosud neúčinný) zákon č. 218/2002 Sb., o službě státních zaměstnanců ve správních úřadech a o odměňování těchto zaměstnanců a ostatních zaměstnanců ve správních úřadech (služební zákon), ve znění pozdějších předpisů. Dominantním znakem zaměstnaneckého vztahu státních zaměstnanců podle tohoto zákona je, že státní zaměstnanec činný pro stát je povinen zachovat státu coby svému zaměstnavateli věrnost, musí splňovat zákonem stanovené předpoklady, z nichž nemůže přicházet v úvahu výjimka, podléhá zvýšeným povinnostem, zejména povinnosti dodržovat služební kázeň, a kárné odpovědnosti a také možnosti svého přeložení k výkonu státní služby do jiného služebního úřadu. Právní úprava státní služby obsahuje zákonné omezení některých práv státních zaměstnanců, jako je úplný zákaz jiné výdělečné činnosti, než je výkon státní služby, s určitými výjimkami, omezení práva na stávku a omezení podnikatelské činnosti; na zaměstnanecké (pracovní) poměry zaměstnanců ministerstev a jiných správních úřadů se vztahuje tzv. lustrační zákon (zákon č. 451/1991 Sb., kterým se stanoví některé další předpoklady pro výkon některých funkcí ve státních orgánech a organizacích České a Slovenské Federativní Republiky, České republiky a Slovenské republiky, ve znění pozdějších předpisů). Z uvedených důvodů zaměstnanecký vztah (služební poměr) mezi fyzickou osobou (státním zaměstnancem) a státem nebude zakládán dvoustranným právním úkonem (smlouvou), nýbrž jednostranným jmenováním státem. Vzhledem k tomu, že účinnost zákona č. 218/2002 Sb. byla již několikrát odložena, bylo odůvodněné zachovat alespoň u vedoucích „státních“ zaměstnanců, kteří i po dni účinnosti NZP vykonávají své zaměstnání stále ještě v pracovním poměru, právní režim „jmenování“. Ze všech uvedených důvodů takto založenou diferenciaci mezi tzv. „státními“ a „soukromými“ zaměstnavateli, která umožňuje dosáhnout různými právními prostředky odpovídajícími specifickým rysům „soukromého“ a „státního“ sektoru téhož právního důsledku (odvolání vedoucího zaměstnance z jeho funkce), je podle názoru ČMKOS třeba považovat za odůvodněný odlišný přístup, který i kdyby byl posouzen jako nerovné zacházení, v žádném případě nedosahuje intenzity, o jaké hovoří Ústavní soud a která by opodstatňovala zrušení výše uvedených napadených ustanovení NZP.